“金庸诉江南案”引发社会的广泛关注。金庸起诉江南的原因在于江南的小说《此间的少年》中大量使用了金庸武侠小说《射雕英雄传》《天龙八部》等中的经典人名，如乔峰、郭靖等，且人物间的相互关系、人物的性格特征及故事情节与其上述作品实质性相似。该小说于2002年出版，之后再版四次，发行量达110万册，影响力很大。但被告江南则否认了这一说法，称只是用金庸作品中人物的姓名。《此间的少年》讲述的是宋代嘉佑年间上述人物在“汴京大学”的校园故事。前不久，广州天河区人民法院对“金庸诉江南案”进行一审宣判，法院认为被告不构成侵犯著作权，但构成不正当竞争，判决赔偿金庸经济损失168万元。笔者以此案为例，浅析文学作品的角色著作权保护问题。

文学角色保护的必要性

文学角色指作者通过语言或文字符号等描述的人物角色，大多以小说、评书、剧本为载体来呈现。文学角色的形象具有不确定性和主观性，因为它没有固定的外貌、线条和色彩，不能直观地向读者展示一个具体的形象。

角色由“名称、图像、性格”三个要素构成，这三个要素紧密相连，集中体现作者对文学角色及作品的创造性。名称是对作品角色的称呼和标识，一个好的文学角色名称会让人过目不忘、印象深刻；图像是角色的外部表现形态，分为有形图像和无形图像，而文学角色是一种无形图像，存在不确定性；角色性格是区分于其他作品角色创造性的存在，最能体现一个角色的独创性。笔者认为文学角色由于图像这一要素的不确定性，性格和名称就显得更为重要。作者通过对性格和名称的创作，一个立体的人物形象才能呈现在人们的脑海中。

《此间的少年》无疑涉及了名称这一要素，而我国的著作权法并对此不进行保护，因为著作权法认为“名称”难以形成表达。

文学角色著作权保护的必要性主要体现在以下几个方面：首先，这是对作者的尊重和鼓励。作者只有当受到尊重，权益得到保障，才能够积极地投入到新的创作之中，才能够产生更多优秀的作品，文化产业才能越来越繁荣。保护文学角色的著作权既是对作者的尊重，也是对作者再创作的鼓励。

其次，文学角色具有巨大的价值。作者精心创造的每一个文学角色不仅在当下的作品中具有重要的地位，其背后还蕴藏着无限的商业价值。许多优秀的文学作品在翻拍的过程中获得了无限的商业价值。若是不对文学角色给予著作权保护，作者的商业利益将会受到极大的侵害，从而会影响到作者创造的积极性，不利于文学市场的发展。正是由于文学角色所具有的巨大的商业价值，很多人都想切分这块蛋糕。目前，未经著作权人许可对文学角色进行再创作的现象时有发生。为了避免因为不当使用而造成的侵权行为，应该规范著作权法对文学角色著作权的保护。

另外，可以防止文学作品的不正当竞争。不正当竞争指经营者以及其他有关市场参与者采取违反公平、诚实信用等公认的商业道德的手段去争取交易机会或者破坏他人的竞争优势，损害消费者和其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。文学角色被用于商业化竞争的过程中，很容易违背公平、诚实的原则，从而构成不正当竞争行为。因此，应该给予文学角色充分的著作权保护，防止因钻著作权法的漏洞而造成的不正当竞争行为。此案中，江南所运用的这些人物名称已经具有很高的知名度和影响力，出版发行后获得版税等收益，其行为具有明显的营利性质，与金庸存在竞争关系，从而构成了不正当竞争。

著作权法规定的局限性

著作权法对文学角色保护的局限性主要体现为：首先，表现为缺乏对文学角色名称的保护。著作权法保护的是思想的独创性表达。我们认为角色整体可以构成一种表达，但其名称却很难构成表达。但笔者认为，文学角色的名称与角色整体是融为一体的，它会带来一系列的效应。就拿此案来说，江南在《此间的少年》里虽只用了“郭靖、乔峰”等金庸经典武侠小说的人物名称，但这些人名在受众心里早已有了深刻印象，人们对原著角色所产生的情感会延续。当由于对原著文学角色产生的喜爱之情延续到《此间的少年》上，它所获得的高关注度，是否也应部分归功于原作者呢？江南小说的成功离不开金庸经典人物形象的独创。利用文学作品角色名称没有经过著作权人的授权，势必会侵犯著作权人的利益，对权利人不公平。因此，笔者认为对于此类作品角色名称的使用，应当给予著作权法的保护。

其次，可版权性标准不明晰。美国法院在司法实践中发展出了两个检验角色可版权性的标准：

其一，角色勾勒标准。角色勾勒标准是指作者在作品中将角色勾勒得越充分、越具体,它就越有可能获得著作权法的保护。当然，当一个文学角色被描述、勾勒得越具体，该角色的整体形象和性格就会越清晰，使之区分与其他的文学角色，从而越接近于表达而不是思想。可是这个具体和充分的标准又是什么？一个文学角色被描述到什么程度才属于表达？再加之读者对角色的主观判断，这一勾勒标准的判定很难做到绝对的公平。

其二，叙述故事标准。叙述故事标准指如果角色的创作超越了故事甚至整个故事就是为了展示角色之时，角色著作权则可以受到版权法保护。但如果角色只是服务于故事,或者说只是叙述故事的工具时，则角色不受版权法保护。这一标准的制定看似更容易判断，但是又有几部文学作品的角色不是服务于整个故事的工具呢？文学作品本身就是靠丰富的情节来支撑，那种完全或主要是描写一个角色的作品几乎是不存在的。所以文学角色想要通过这一标准得到保护恐怕难以实现。

原创作者维权的可行性

如何规范文学角色著作权保护？首先，要与其他法律相辅相成来进行保护。对文学角色的保护，仅靠著作权法会有局限，可以与其他法律相辅相成，从而对文学角色著作权构成更好的保护。一方面可以利用商标法进行保护。商标法保护的基础在于对象的识别功能，即可识别因素。商标法的保护门槛相对较低，文学角色的名称、形象或构成角色的某一要素只要具有显著特征、便于识别，通常就可获得注册。因此，文学角色的名称可以通过注册商标得到保护。另一方面，可以利用反不正当竞争法进行保护。反不正当竞争法不受角色是否具有可版权性、是否取得商标注册以及角色的利用行为侵犯了何种知识产权的具体内容等事项的限制，只要有人在经营活动中以违反诚实信用惯例的方式利用了角色,角色的拥有者就可以请求法院制止不正当竞争行为,从而获得救济。反不正当竞争法在文学角色著作权保护方面具有很大的灵活性和适用性，可以弥补著作权法的一些不足。

其次，要制定文学角色的可版权性标准。有学者提出了可预见性标准，该标准认为当一个角色被置于新的情节或者环境之中,他将会以一种可预见的方式作为，此时这个角色足够具体从而能获得版权法的保护。比如：大力水手在需要力量的时候就要吃菠菜,这就是一种可预见性的行为。由此可见，可预见性标准确实在一定程度上能够帮助确定特定角色是否具可版权性。因此，如果文学角色若符合可版权性的要求,可以通过著作权法给予保护。如果文学角色具有象征和符号功能，可以通过商标法和反不正当竞争法给予保护。

另外，作者要提高维权意识。利用原有的文学作品中角色进行二次创作的情况其实有很多，只是很少有原著作者站出来维权。有些人甚至认为，通过二次创作可以提高其原著的知名度，金庸先生这次站出来的维权行为，会给同行一些启示。只有作者注重自己权益的维护，才会引来社会的关注，警醒潜在的侵权行为人。只有更好地保障作者的合法权益，才能催生出更多优秀的原创作品，文化市场才能更加繁荣。

（作者单位：北京印刷学院）

作者：王薇 来源：中国知识产权报 发布时间：2018年9月14日