伴随着网络游戏的快速发展及宽带网络智能手机等硬件的同步提升，我国网络游戏直播发展迅速、市场巨大。据易观数据估计，2015年我国直播市场规模达到11.8亿元，其中游戏直播市场规模为1.1亿元，预计2016年直播市场规模将达到26亿元，游戏直播市场规模将达到2.1亿元。网络游戏直播产生巨大利益的同时，随之产生的知识产权纠纷也越来越多，其中关于网络游戏直播中的著作权问题也越来越受到业界的关注。

一般而言，网络游戏直播根据直播形式可分为赛事直播和个人直播。赛事直播，指在游戏直播平台上直播电子竞技赛事，如英雄联盟职业联赛（LPL）。个人直播，指在游戏直播平台上对玩家主播玩游戏的实时直播。

游戏直播的性质认定

在“耀宇诉斗鱼DOTA2案”中，上海浦东法院认为电竞游戏比赛画面不属于作品。判决认为，我国著作权法保护的对象是在文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。由于涉案游戏赛事的比赛本身并无剧本之类的事先设计，比赛画面是由参加比赛的双方选手按照游戏规则、通过各自操作所形成的动态画面，是对比赛情况的客观表现，比赛过程具有随机性和不可复制性，比赛结果具有不确定性，因此比赛画面不属于著作权法规定的作品，被告使用涉案赛事比赛画面的行为不构成侵害著作权。最后，法院对原告的电竞比赛转播权从反不正当竞争法角度进行了保护。

在“上海壮游诉广州硕星《奇迹MU》案”中，上海浦东法院认为游戏整体画面构成以类似摄制电影的方法创作的作品。判决认为，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或以其他方式传播的作品。在网络游戏创作过程中，游戏策划、素材设计等创作人员的功能与电影创作过程中的导演、编剧、美工、音乐、服装设计等类似，游戏的编程过程相当于电影的拍摄。从表现形式上看，随着玩家的操作，游戏人物在游戏场景中不断展开游戏剧情，所产生的游戏画面由图片、文字等多种内容集合而成，并随着玩家的不断操作而出现画面连续变动。上述游戏画面由一系列有伴音或无伴音的画面组成，通过电脑传播，具有和电影作品相似的表现形式，故游戏整体画面可以类似摄制电影的方法创作的作品获得著作权法的保护。在“捕鱼达人”案中，广西桂林中院同样认为游戏整体可以构成以类似摄制电影的方法创作的作品。

从上可见，对于游戏直播节目是否构成作品，目前法院对此基本持否定意见。但是，笔者认为，回归到作品的基本定义上做判断，需要根据游戏的类型进行区分，将独创程度高的游戏类型比如有故事情节的游戏与独创性低的游戏分开来考虑。对于网络游戏整体是否构成作品，目前在多个司法判决中游戏整体上被认定为以类似摄制电影的方法创作的作品，逐步改变了把游戏各要素分拆出来进行分类保护的现状和思路，且出现了针对游戏侵权的高额判赔，这体现了司法机关对游戏行业的知识产权保护更加重视，有利于保障整个游戏行业的市场环境。

相关主体的行为判断

游戏直播中对于游戏作品的使用是否构成合理使用？有观点认为，游戏直播对于游戏中画面的传播具有转换性，即可以构成对游戏作品的合理使用。因为它不是为了单纯地再现画面本身的美感或所表达的思想感情，而是展示特定用户的游戏技巧和战果。电子竞技赛事直播则更多地是为了让观众了解游戏玩家在同一游戏中相互激烈竞争的情形，具有更强的转换性。在通过游戏直播旁观了他人运行游戏过程后，有些用户会被激发购买游戏服务，以便自己亲身体验游戏，这样提高了游戏知名度，吸引更多玩家参与进来。笔者认为，考虑到个人主播以及直播平台的营利性及其商业模式，应当将此种行为排除在合理使用之外。因为这涉及游戏主播、游戏直播平台和游戏开发商各方的利益，应考量多方利益的平衡。现实操作当中游戏开发商往往通过游戏用户协议的条款与游戏玩家、游戏主播提前约定好相关的权利责任。

大型电竞赛事选手及游戏主播是否享有表演者权，业界也有不同观点。我国著作权法中的“表演”，是指自然人通过姿态动作、声音表情或乐器道具等，对既有作品进行演绎表达，以供他人欣赏的行为。其构成要素包含如下：（1）必须通过自然人的姿态动作、声音表情或由人支配的道具加以表达，排除“机械表演”；（2）表演是表演者对既有作品的演绎表达，是一种智力创作行为；（3）公开性，在现场为不特定多数人进行表演；（4）表演之目的是供他人欣赏。我国著作权法实施条例第五条规定，表演者是指演员、演出单位或者其他表演文学、艺术作品的人。笔者认为，网络游戏注重的是参与性与互动性，与传达一定思想情感的文学艺术作品存在明显区别，尤其大型赛事电竞选手是以竞技目的玩游戏，电竞赛事选手与篮球比赛中的运动员有一定的相似性，国家体育总局也是明确把电竞赛事做为一项体育运动项目在全国进行管理，篮球比赛运动不构成作品，篮球运动员并不享有表演者权。因此，游戏选手及主播对参与的直播游戏不享有表演者权。

如果游戏直播构成作品，游戏玩家的游戏过程是否参与了作品的创作？在“上海壮游诉广州硕星《奇迹MU》案”中，上海浦东法院认为不同玩家操作游戏所呈现的连续画面可能有一些差别，但主体部分是相同的。即使因操作不同而产生不同的游戏画面，也均由开发商的既定程序预先设置好，游戏画面由游戏引擎按照既定规则调取游戏开发商预先创作的游戏素材自动生成，并无证据证明玩家在该游戏呈现的画面中增加了不属于开发商预设的内容，因此在游戏操作中，玩家的行为并不具备作品创作的特征。游戏玩家并没有参与创作作品，游戏玩家仅仅是将游戏静态数据通过开发商预先设定的游戏规则调取出来呈现为动态的游戏画面，所有的游戏数据和游戏画面都是开发商预设好的。因此，游戏玩家在玩游戏过程中没有参与创作作品。

对于游戏直播节目的盗播行为，无论是学界还是实务界在其违法行为的性质判断上是没有分歧的，只是在保护方式上观点有别。笔者认为，同步盗播行为是一种对现场直播的盗播，不属于著作权法所规定的信息网络传播权的范畴。我国著作权法本身没有规定一项广义的向公众传播权，如果是通过无线信号传播、可纳入广播权的控制范围。如果是通过有线网络形式进行传播，可以考虑纳入兜底条款的控制范围，适用著作权法的“其他权利”予以控制，即应当将著作权法规定的“兜底权利”——“应当由著作权人享有的其他权利”——解释为涵盖该项权利。

总之，随着网络游戏产业和游戏直播市场的快速发展，在利益的驱动下，相关参与主体的版权意识也会越来越强。游戏开发商、游戏电竞选手及游戏主播、直播平台商等相关参与主体的权益保护有待进一步提升，其权利义务关系也有待进一步厘清。（作者系中国网络游戏反盗版和产业保护联盟秘书长）

作者：周高见 来源：中国知识产权报 发布时间：2017年1月17日