互联网技术是一柄双刃剑，其先进的技术架构为作品快速传播创造了无与伦比的环境，但由此引发的侵权盗版问题也成为世界性难题。各国面对互联网发展引发的新型著作权问题，试图在传统的著作权法律框架内以制度的调整来适应技术的变化，以此确立新技术环境下著作权法律体系内作品创作者、传播者和使用者之间的利益平衡，构建合理健康的产业秩序。但是这些国家自20世纪90年代中期开始的各种以国家强制力为后盾的刚性规制措施在网络技术的飞速发展中却流于形式，其根本原因还在于这些措施无法重构权利人在传统技术领域所拥有的对作品创作、传播和使用的控制力。

在中国，网络侵权盗版现象的泛化使国家最初试图以立法、司法、执法等手段净化版权环境，但收效甚微，网络环境中作品无授权传播成为常态，权利人无法从作品的传播中获取相应的收益。在刚性手段无法解决网络环境中著作权创作激励难题的情况下，在新的历史时期内，国家考虑到著作权产业在经济转型发展中的重要作用，转而采用以施行产业政策的方式促进产业的发展。产业发展之后所展现的蓬勃生命力使得作为作品网络传播主要参与者的互联网公司意识到版权内容的控制对公司发展的重要性，逐步加大文化创意产业方面的投入。2013年以来，以腾讯、阿里、酷狗、酷我为代表的互联网企业逐渐加大了采购各类型著作权作品的投入，网络环境内作品正版化的比例明显上升，“先授权后传播”的网络作品传播秩序正成为产业界的共识。

新的传播秩序下，市场机制在作品权利价值的确定上正起着决定性的作用。明星IP相对能够产生较多的互联网流量，作品传播者更愿意为此付出较高的授权价格，由此在市场机制的作用下，作品价值主要体现为市场主体之间以合意方式确认的交易价格。著作权授权合同中载明的交易价格除了作为著作权市场交易行为的基本构成外，著作权法亦赋予其一定的法律意义。著作权作为私权，作品传播权利的享有者可依法行使权利人经由合同所授予的各项权利，并可依法禁止他人实施未经许可的作品传播行为。侵权行为对作品传播权利享有者造成的侵害，依据侵权行为法的一般法理，应由侵权行为人以金钱填平其损害。在具体诉讼中，法院对前述金钱的计算则有法定的标准，即著作权法第四十九条第一款的规定，“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿”。根据上述规定，实际损失可以通过作品交易的市场价格进行确定的。但目前，人民法院在审判实践中更倾向于适用著作权法第四十九条第二款确立的酌定赔偿制度，而适用酌定赔偿后所认定的损害赔偿金与作品的实际市场交易价格相去甚远。

这一极大的落差不禁使人思考在文化创意产业飞速发展的今天是否需要重新审视现有的著作权侵权损害赔偿的司法认定机制，应否使法院的损害赔偿额认定贴近市场交易实际情况，使权利人不致陷入“赢了官司赔了钱”的窘境。我国目前互联网产业的商业模式是“免费为王”，互联网企业在提供服务时不向用户直接收取费用，其购买作品传播权利所支付的权利金则通过广告费、会员费等间接收入予以支撑。这些间接收入需要以流量作为支撑，一个明星IP能够给网络服务提供者带来极大的流量，这也就是如今网络服务提供者愿意支付购买明星IP独家信息网络传播权高昂费用的原因。在现有网络环境的著作权商业模式下，侵权人所实施的侵权行为实质上使得网络服务提供者无法实现其斥巨资购买明星IP所希望实现的经济目的。如不能构建合理的著作权侵权损害赔偿金认定制度，将网络环境下作品传播权利的市场价格作为损害赔偿金的重要依据，提高侵权行为实施人的违法成本，那么将可能挫伤互联网企业对文化创意产业持续投入的积极性，并进而影响网络环境内作品“先授权后传播”这一理性秩序的最终确立。

（作者系北京理工大学法学院网络法研究所执行所长）

作者：孟兆平 来源：人民法院报 发布时间：2016年3月30日